來源：貝殼村 笑臉書生博客 原題：關於「南海仲裁案」/新加坡國立大學法學院副教授王江雨
南海問題現在可以說是中國當前在外交上面臨的最大挑戰，因為這涉及到兩方面：第一是中國與周邊國家的關係。自習近平主席上台以來，他反覆強調與周邊國家的關係是重中之重。但因為南海矛盾激化，中國與周邊國家的關係現在應該說已經相當緊張。另一個就是南海涉及到中美關係，可以說南海爭端現在已經基本上轉化為中美之間的爭端。
南海問題由來已久，但它為什麼會成為一個問題？這是因為這幾年的爭端突然開始升級。但這個事情真正為各國所關注並作為國際爭端浮現出來，是在1960年代末。當時聯合國亞洲及遠東經濟委員會在太平洋調查石油資源，得出的報告稱南海蘊藏著大量的石油資源，之後各國就開始關心南海。在1970年代以前，各國關注要少得多。
1970年代後來發生的一些事情，可能略為知曉歷史的人都知道，那時越南和菲律賓開始大肆在南海佔據島礁，而且很成功。越南佔了29個，菲律賓佔了8個。中國當時一個都沒有占，因為當時中國忙於文化大革命，根本就沒有拿出這樣的人力物力、甚至都沒有拿出這樣的關注度去搶佔南沙島礁。後來中國跟越南進行了兩場海戰（1974年和1988年），一次是把西沙群島全部拿下，第二次在南沙也佔了一些島礁，最近實際控制的就是黃岩島。
但即使1970年代以後各國開始搶佔島礁並提出申訴，從1970年代到1990年代，甚至是在21世紀的前十年，南海問題實際上也不是什麼特別嚴重的問題，應該說不是相關國家外交政策的重心。不像現在已經真正地成為重中之重，比如說成為中越之間最關鍵的問題之一，甚至成為中美之間目前最重大的爭執。
南海問題成為一個重大爭端，應該說是從2009年、2010年以後開始的。這裡邊有兩個原因：其一、根據相關規定，各國要向聯合國大陸架界線委員會提交一個對自己的大陸架專屬經濟區的主張。越南、菲律賓、馬來西亞，或單獨或聯合地提出了主張，它們的主張肯定是要深入到「九段線」以內。中國也提出了自己的主張，而且對他國的主張提出了反駁。中國在2009年時向大陸架界線委員會提交了正式文件，有史以來第一次在官方文件里提到「九段線」這個概念。
其二是國際政治上的原因，美國奧巴馬政府從2010年、2011年開始所謂的「亞太再平衡」戰略或稱「重返亞洲」戰略。「重返亞洲」戰略基本上有三隻腿：一是全球的軍事部署從歐洲佔60%亞洲佔40%，逆轉為亞洲佔60%歐洲佔40%，這個基本上已經完成了；第二是在經濟上，要跟亞太國家簽訂自由貿易協定，最主要的是通過《跨太平洋夥伴關係協定》(TPP)奪回對亞洲經濟一體化議程的主導權。
第三就是所謂的「巧實力」，即聯合小國結成同盟。關心時事的人應該都知道，奧巴馬和希拉里屢次發表相當強硬的演講，提到南海也是美國的重大利益所在，而且指名道姓說中國在南海霸道，欺負其他國家。在這個時候，越南和菲律賓對它們自己的主張，態度也開始強硬起來。在這種情況下，中國也不能讓步，正好新任的領導人，在這些問題上也比較強硬，有走出「韜光養晦」的架勢。
南海的爭端開始變得嚴重，轉折點是2012年黃岩島事件。黃岩島以前是美軍的靶場，美軍基地撤出來以後，菲律賓軍艦時不時到那裡去巡遊一下。應該說，在很大程度上，菲律賓是實際控制國，雖然它的控制也很鬆散。以前發生中國漁民被捕、漁船被掀翻等事件，中國基本上通過外交手段處理。但是2012年情況發生了變化：在菲律賓的軍艦要驅趕中國漁船時，中國海警船漁政船這一次不再退讓，迅速過去跟它對峙。一場對峙之後，菲律賓到最後退讓了。從那時起，中國就實現了對黃岩島的實際控制，等於是把菲律賓擠出了黃岩島，把黃岩島拿下來了。硬生生地把一個島嶼拿下來，這對菲律賓、對美國、對東南亞國家來說都是相當震驚的一件事情。
中國實際控制黃岩島之後，就開始驅趕菲律賓的漁民。說實話，那裡也是菲律賓漁民的傳統漁場。我也跟菲律賓的學者談過，因為菲律賓的漁民很多是家庭作業的，不像中國家庭作業的不是很多，都是公司化的。這些家庭都以捕魚為生，中國不讓這些漁民在那裡捕魚，等於讓他們的家庭生計出了問題。菲律賓政府也面臨很大壓力，而且美國在背後提議肯定是起了一定作用。菲律賓前總統阿基諾也說的很清楚，從和中國的對峙中撤出，也是美國所要求的。也就是說，美國在這個時候對黃岩島和整個南海可能已有一種戰略性的安排，美國真的是在下一盤大棋。
之後，菲律賓馬上著手起訴中國。菲律賓正式起訴中國是在2013年1月22日，菲律賓傳召中國大使發出正式通知，當然這肯定遭到中國大使的當場駁斥，但是這個法律程序就開始了，就有了現在鬧得沸沸揚揚的菲律賓訴中國南海仲裁案。之所以被稱為南海仲裁案，因為這是第一個案子，以後別的申訴方，比如說越南也有可能起訴，那麼就恐怕要稱為「南海仲裁案二號」了。
菲律賓起訴的內容大概就是三個大的要求。第一方面，菲律賓要求仲裁判定中國跟菲律賓一樣，只是根據《聯合國海洋法公約》享有權利。也就是說中國根據「九段線」的主張都是無效的，你也可以推定說，菲律賓主張整個「九段線」都是無效的。菲律賓的第二個大的要求，就是要求仲裁庭對有關島礁，比如黃岩島、太平島、美濟礁等等，根據海洋法公約去判定它們究竟是島還是礁，還是所謂的低潮高地。這個在法律上非常重要，因為如果是島的話，就是陸地，根據以陸定海原理，你有12海里的領海和200海里的專屬經濟區；如果是礁石的話，只有領海沒有專屬經濟區；如果是低潮高地，那你就什麼都沒有，甚至都不能擁有主權。菲律賓第三個大的要求，是說中國在南海的建設，如圍海造田、建人工島的行為是非法建設，而且中國漁民的捕魚行為侵犯了菲律賓根據公約所享有的主權、和在專屬經濟區享有的相關權利，菲律賓要求中國終止這些活動。
這裡在法律上做一個解釋。我想我們一般的公眾可能對仲裁庭做出的裁決的性質有誤解。我聽到很多說法說，中國是大國，菲律賓是小國，國際法是沒有效力的，沒有實力讓中國來實際執行它；還有「真理在大炮射程之內」等等。在一定程度上這是對裁決本身的誤解。菲律賓的這三個要求，其中前兩個可以說不需要執行。它在很大程度上相當於國內民事訴訟中的宣告性裁決，宣告性裁決就是法庭去認定一個事實本身，這個判決公布后實際上就等於是執行了。比如說，這個案子如果法庭正式認定黃岩島是島或者是礁，就不需要做進一步的執行，法庭也沒有權力執行。需要執行的只是第三個，菲律賓要求中國停止所謂的非法建設以及捕魚活動，這個是需要執行的，但是這個當然沒有前兩個重要了。
中方的立場是所有人都知道的，就是不接受、不參與、不承認、不執行的「四不」立場。2014年12月7日發布的那個立場文件還提出了一系列法律上的解釋說明，有三個要點：第一，中國主張菲律賓提出的仲裁實際上是關於領土主權問題，而領土主權問題確實是被公約所排除的。也就是說，《聯合國海洋法公約》肯定管不了主權，和主權是沒有關係的。如果說這個是關於領土主權的話，那麼國際仲裁庭完全沒有管轄權。中國主張的第二個要點是，中國已經跟包括菲律賓在內的有關各方達成了雙邊協議，說要通過雙邊談判來解決，而不是通過提交強制仲裁來解決，所以菲律賓提交仲裁是違反大家的雙邊協議的。第三個主張，就是說中國已經在2006年根據公約做出了保留，把海洋劃界這些排除出去，海洋劃界問題是不能適用於仲裁的強製程序的。這是中國的三個主張。
下面談一下我個人的觀點，即從法律上我對這個案子的看法。
我的第一個觀點涉及到中國的不參與、不接受的立場。主權國家對國際爭端解決不參與、不接受並不鮮見，這種事情經常有，有各種各樣的原因。具體到這個案子，我個人認為「不參與」不是很明智，這種「不參與」態度，和中國今天在這個案子上面臨的被動局面有很大關係。
為什麼這麼講？有兩個原因。第一，你不參與，一開始就在國際社會造成一種你對國際法完全置之不理的國際形象，而這種國際形象是非常要不得的，尤其是中國現在處於大國崛起或民族復興的過程中。現在的國際秩序還是在邁向規則導向的體系，你不參與本身就是授人以柄了。儘管你可能有自己的原因，但別人僅憑這一件事，就可以鐵定地認為你是忽視國際法的，你企圖以強權解決這個問題。再加上美國有回歸亞洲的戰略，美日在這個問題上會大肆炒作，你就授人以柄，留下口實。這一點是不參與的一個成本。
不參與的另外一個成本就是眼前的損失。因為如果你參與的話，你就可以去指定仲裁員。根據《聯合國海洋法公約》規定的相關程序，五個仲裁員，首先雙方可以各指定一個，其餘三個由雙方協商來解決。如果協商不成的話，由國際海洋法庭的庭長去指定。首先你就可以保證一個仲裁員，而且根據公約的規定，這個仲裁員甚至可以是你本國的國民，你就可以指定一個中國人。其餘三個你要跟他協商，協商的過程中，應該說可以保證排除你特別不喜歡的仲裁員。如果你參與的話，在仲裁庭的組成上，你就會有這樣的機會可以利用，這是一個法律機會。
另外一個機會就是，你可以充分地到仲裁庭去闡述你的觀點。應該說，不管在國內還是國際上，這都是爭端解決的一個慣例——假如你不出庭的話，受到歧視性的待遇幾乎是必然的。因為只有對方在，說他自己的道理，而仲裁庭很容易受他的影響。儘管仲裁庭或者法庭，他有義務去查明事實。但律師的作用也就在於此，要不然要律師做什麼用呢？假如你自己都不在場的話，你有很多道理是說不出來的。實際上，仲裁庭這個裁決本身也是有很多問題的，但這些問題，只有你在場去指出來，或者通過跟菲律賓的代理人在互相辯駁的過程中把自己的道理講出來，才能夠充分闡述你的觀點，對仲裁庭產生最大的影響。要影響仲裁庭判決的最佳方式就是在場，就是把你自己的道理充分闡述出來。
而且，我們也不能夠假定說仲裁庭就一定是帶有偏見的，很大程度上它是受到雙方代理人、雙方律師的影響的，好律師與壞律師的區別就在這裡。比如說你去看那些庭審記錄，不管是管轄權階段的，還是關於實體問題的庭審記錄，我們可以看到，仲裁員在很多地方實際上起到了中方律師的角色，在很多問題上以一種非常犀利的態度，非常敏銳地去指出菲律賓代理人的一些觀點在法律上的不足之處，可能比你自己請的律師還厲害。但是他這種做法的效果畢竟不如你自己在場。雖然理論上講，仲裁庭應該去查明事實，可是有沒有律師，有沒有好律師，你自己在不在場，去充分闡述自己觀點，這中間差別是很大的。所以，這是我講的不參與所造成的另外一個損失。
但現在事已至此，就這個案子本身而言，我們也不要太過於糾結當初為什麼不參與，為什麼做出這樣的決定，還是要往下看該怎麼走下去。在最後提出一些建議之前，我對於程序問題和實體問題，稍微談一點點自己的看法，也可能在法律上屬於一些技術問題。
第一個就是關於管轄權問題的中方的主張。我們這些學者在海外面臨一種所謂的「一年四季嚴相逼」的環境：老外在東南亞幾乎眾口一詞認為中國沒有道理，中國是惡霸，中國在霸凌別的小國家，好像中國一點道理都沒有似的。其實不管是關於管轄權還是關於實體問題的主張，這種看法都是很偏頗的，是沒有道理的。實際上，不管是在管轄權問題還是實體問題上，中方都有自己一定的甚至是相當強的道理。我自己個人在用中文發表觀點時，對中國目前的立場提出批評意見，我堅定地認為，這些是建設性的批評意見。我在英文世界發表觀點，每一次都是在竭盡全力以理據為中國立場辯護的。這也造成了我，以及和我類似的學者，「兩邊不討好、兩面不是人」的情況。當然，這個辯護也是要實事求是地根據法律去分析。因為我自己覺得，也不能說中國的立場就完全沒有法律依據，中國就不對，其他國家就對，這也不是實事求是的立場。
簡單地說，就管轄權問題，中國提出，這實質上是主權問題。菲律賓採取了一個非常聰明的做法：它把所有的主張包裝在一起，然後提出說，我們這個主張最主要的是第二點，我們要求仲裁庭在技術上認定南海的石頭是島、是礁，還是低潮高地。這個東西一點也不涉及主權，他是一個純技術性的問題，那麼自然而然，仲裁庭就該有管轄權了吧。這是菲律賓的一種形式上的和技術上的說法。你不能說他這個說法不符合公約，應該說這是非常符合公約的，你判定他屬不屬於公約的使用範圍，首先要從技術上、從形式上、從字面上去判定，這是國際法的原則。 |
发表于 2016-7-14 02:24
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发表于 2016-7-14 06:34
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